前回、コロナ特措法に基づく緊急事態宣言の内容を紹介しました（なお、法律の名前は、前回書いたとおり、「新型インフルエンザ等対策措置法」であり、それが新型コロナにも適用されるようになった、ということなのですが、以下「コロナ特措法」の用語を使います）。
● 強制力はなくて良いのか、またそもそも、なぜ強制力がないのか
緊急事態宣言が出ても、多くは「要請」が引き続き行われるだけであって、個々の住民の行動はそれほど規制されないし、一部の外国のような罰則があるわけでもありません。
むしろ、緊急事態宣言というのに「その程度でええの？」と感じた方も多いかと思います。
その点は、おそらく、日本人の国民性からして「要請」であっても多くの人が従うだろうから、「命令」や「罰則」によらなくても相当の効果があげられる、ということなのでしょう。
しかし、常にそれで解決するのかというと、そんなことはない、と、今回明らかになった部分もあります。
たとえば、外国から日本に帰ってきて、熱がある人に対し検査を求めたところ「応じない」と言って帰ってしまったというケースが複数ありました。
感染症法（正式名称は「感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律」）という法律には、一定の感染症（新型コロナもこれに含まれるようになりました）にかかっている人に対し、知事が入院するよう勧告し、それで従わない場合は入院させる措置も取れると定められています（１９条）。
しかし今回のように、熱はあるけど感染しているか否かハッキリしない人に入院や検査を強制することはできない。コロナ特措法にも、こういう場合に検査や入院をさせる根拠規定はありません。
そのため、ごく一握りの、要請に応じない人がいたとして、それに対しては何らの強制ができないわけです。
結果として、要請に応じる大多数の人がバカを見る結果になりかねないし、要請に応じない人からの感染が拡大するリスクを除去しえない。果たしてそれで良いのか、今回疑問に感じた人も多いでしょう。
もっとも、一般論で言うと、法律や政令で、個々の国民の移動や生活を、あまり厳密に縛ることは、日本国憲法の定める人権との兼ね合いで違憲となる可能性が出てきます。
● 大日本帝国憲法下ではどうであったか
そこで、緊急事態における政府の措置がどうあるべきか、住民にどこまでの強制ができるのか、これを考えるにあたって、過去の制度にさかのぼって検討することとします。
（以下の記述は、昭和４９年に出版された、有斐閣法律学全集に所収の故・我妻栄「法学概論」を参照しております。この書籍は、私があまり知らない分野の法律を参照する際、その法律が法体系全体の中でどういう位置づけや特色を持つのかを知るため、常に参考にしています。）
まず、戦前までさかのぼって、大日本帝国憲法のころはどうだったかというと、緊急時には、天皇陛下が戒厳令を出し（１４条）、法律に定めるべき事項は緊急勅令を出す（８条）ことができました。
実際、大正１２年の関東大震災のときは、そういう対応だったようです。
このように、緊急事態を宣言するということは、平時であれば国会において法律で定めるべき事柄を、急ぐ必要があるので政府が政令で定めることを許容する、ということを意味します（戒厳令や緊急勅令と言っても、立憲君主制ですから、実際は政府が決めて天皇陛下の名で出していたはずです）。
このように、本来は国会で法律で決めないといけないことを、国民の生命身体を保護する必要があるときに、政府が決めることを「国家緊急権」と言います（憲法の教科書的には、もっと複雑な定義なり解釈なりがあることは理解してますが、研究論文でもないのでその点は省きます）。
戦後できた日本国憲法には、戒厳令や緊急勅令など、国家緊急権に相当する条文はありません（その理由は、GHQが日本政府にあまり強い権限を持たせたくなかったからでしょう）。
● 戦後にできた災害対策基本法の内容
とはいえ、関東大震災のような災害に見舞われたらどうするかとの観点から、また直接的には、昭和３４年の伊勢湾台風による東海地方の災害を受けて、昭和３６年に災害対策基本法が成立しました。
これは前回少し述べたとおり、新型インフルエンザ等対策特別措置法と似ている部分があります。
たとえば、コロナ特措法では自宅待機要請ができるように、災害対策基本法では、災害地において住民に対する避難指示ができます（６０条）。
政府が災害緊急事態を宣告すると、供給が不足している生活必需品の流通を制限でき、生活に必要な物の価格の上限を決めるなどして価格統制でき、金銭債務の支払についてモラトリアムをもうけることができる（諸々の支払の期限を延ばす）、といった定めがあります（１０９条１項）。
もっとも、この法律が成立するまでの経緯は簡単ではなかったようです。理由は、この法律が、日本国憲法に定めのない国家緊急権を認めたものではないのか、政府に対して憲法上の根拠なく国民の生活に対する規制を認めるものではないのか、という指摘が寄せられたからです。
ちなみに、「法学概論」を読む限りでは、その指摘をしたのは当時の社会党でしょう。このころの社会党は最近の野党よりはよっぽどしっかりしていたようです。モラトリアムを労働者の給料については適用しない（従業員の給料の支払を延ばすのは認めない）としたのは社会党の主張によるとの記載があり、これはもっともなことだと私も思います。
災害緊急事態において政府ができることを相当に限定して、この法律がようやく成立したあとも、この法律の合憲性を疑問視する学者の見解もあるようです。
● 改めて、コロナ特措法の限界について
それで、現代に戻ってきて、コロナ特措法に関して私見を書きます。
住民に対して自宅待機の「要請」しかできないとか、施設に対しても使用制限の「要請」またはせいぜい「指示」しかできないというのは、昭和の災害対策基本法のときと同じ問題を引きずっているからでしょう。
あまりに強い規制を定めると、憲法違反との指摘が出て、法律がなかなか制定できないし、成立後の運用においても常に憲法違反の問題が出てくるからです。
だから法律としては「要請」という「お願いベース」のものにならざるをえない。物資の収用みたいに強制力と処罰規定がある条文もあるけど、それはコロナ特措法全体から見るとわずかでしかない。
そして、今回の検査拒否みたいに「お願い」に従わない人が出てきたらどうなるかというと、結論として、現行法下ではどうもできない、ということになるでしょう。
日本国憲法とコロナ特措法を読めば、そういう結論にならざるをえません。そして、それで良いのかどうかというと、私には疑問を感じざるを得ません。
最近、ネット上での議論を見てますと、私の同業者（弁護士）や一部の議員の方の中には、「今回のことを踏まえて、憲法上も国家緊急権を認めるべきだ」という意見があり、一方では、「コロナ特措法等での緊急事態宣言と、国家緊急権は別問題だから、コロナ問題にかこつけて憲法改正に結び付けるべきではない」という意見もあります。
私は、コロナ特措法の解釈適用は、憲法を前提に、その枠内でしかできないのだから、この２つが別問題であるはずがなく、コロナ特措法の改正にあたって、根本的には国家緊急権についてどう考えるかを論じる必要があると考えております。
では、憲法改正して国家緊急権を盛り込むところまで行くべきなのか、というと、そこまで明確に考えているわけでもありません（そもそも、想定外の事態のことを事前に条文で定めることができるのか、という問題もあります）。
とはいえ、緊急事態に適用される法律が「お願いベース」のものであって良いのか否か、コロナが収束したら、このたびの問題を忘れることなく、議論になれば良いと考えております。