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強制わいせつ罪の成立要件についての最高裁の判例が４７年ごしで変更されたという話をしています。

我々弁護士は、法律の解釈については常々判例を参照して、これは適法だとか違法だとかいう判断をしています。ですので、最高裁の判例が度々変更されると、裁判所の判断を信用できなくなる。

なので、最高裁による判例変更はそうそう行われるものではありませんし、だからこそ冒頭に述べたように、法律関係者は判例変更があると、興奮すると言わないまでも、オーッ遂に変わったか、という気持ちになります。

 

で、今回の判例変更ですが、４７年ごしで判断を改めたということは、最高裁はこれまで判断を誤っていたのか。

その点、最高裁は、ひとことで言うと「時代の変化だ」と指摘しています。最高裁の判決文は裁判所のホームページにも紹介されており、そのあたりを詳細ながらわかりやすい文章で書いていますので、興味あればご覧ください。（判決文のＰＤＦ）

最高裁判所は、性的犯罪に関しては「社会の受け止め方を踏まえなければ」その処罰範囲を適切に決めることができない、と述べています。

そして、国内や諸外国における近年の性犯罪の厳罰化といった傾向も踏まえ、「被告人の性的意図」がどうであったかよりは、被害者がどの程度の性的被害を受けたかを重視すべきだ、と述べます。

（法学部生向け注：　故・団藤重光先生の「刑法綱要」などには、ドイツのメツガーが強制わいせつ罪を傾向犯に分類していることの影響で、日本の学説でも内心の性的意図が必要と解されている、との指摘があります。なお団藤先生自身は不要説に立っていました。今回の最高裁の判決文には、昭和４５年当時の日本の学説に影響を与えていたドイツでも近時の法改正で構成要件が変更された、との指摘があります。）

 

私も、今回の最高裁の判断が妥当だと考えています。理由は、上記の最高裁の言うことももっともだと思いますし、何より、今回の事件で如実に表われたように、性的意図の有無が争点となった際に、被害者の女性（今回は女の子）から、男の陰部がどうだったかなどの事情聴取をしなければならないのが馬鹿げている。

 

昔から言われていた、性的意図がなくても強制わいせつ罪になるなら、医師が女性の体を診察するのも罪になるのか、という点については、客観的状況からして罪の成否は区別できると、一部の学説はかつてから指摘していました。

確かに、医師が病院で女性の体を診察する行為と、女の子に自分の陰茎をなめさせる行為は、傍から見ても全然性質の違うことで、それで罪の成否を判断できそうです。

最初に紹介した、報復のために女性を脅して衣服を脱がせる行為も、今の解釈だと、強制わいせつ罪になるのでしょう。女性にその着衣を脱がせるなど、その女性にとって性的羞恥心を感じるのは明らかですし、脱がせる犯人のほうも、仮にスケベ心がなかったとしても、その女性は恥ずかしがっているだろうな、ということぐらいはわかる。それをもって、強制わいせつ罪で処罰するには充分と思われます。

そういうことで、長々書いてきましたが、今回の判例変更についての解説は以上です。

また何か、興奮するような話題があれば記事にしたいと思います。

前回の続き。強制わいせつ罪の判例が変更された事案を紹介します。

事件は平成２７年１月、甲府市内の被告人Ｃの自宅で起こります。以下、事件の内容を伝えるために多少は生々しい記述をせざるを得ませんが、事件の状況は基本的に判決文から引用しております。

被告人Ｃは、自宅内で、当時７歳の女の子Ｄを全裸にして、自分の陰茎を触らせ、なめさせて射精するなどの行為をし、またＣ自身も女の子Ｄの陰部を触るなどして、その様子を自分のスマートフォンで撮影しました。そしてその画像を知人に送信しました。

この行為は、児童ポルノ処罰法で処罰されますが（本題でないから詳細は省略）、同時に、強制わいせつ罪にあたるかどうかが問題になりました。

この被告人Ｃがなぜこんなことしたかというと、その弁解によれば、生活費に困って知人からお金を借りようしたら、お金を貸す条件として、児童ポルノの映像を送ってくれたらお金を貸す、と言われたからだそうです（被告人Ｃと女の子Ｄ、そしてＣと知人の関係は、判決文からはよくわかりません）。

 

私が読んだのは１審から最高裁までの判決文だけなので、その他の状況は想像で書くのですが、この被告人Ｃは、容疑者として逮捕された当初「お金が目的でやった。自分のスケベ心のために女の子にあんなことをさせたんじゃない」と弁解したかと思います。

弁護士も、前回紹介した昭和４５年の最高裁判決がある以上、性的意図はなく金銭目的だから強制わいせつ罪は成立しないと主張したでしょう。刑事弁護人は容疑者・被告人の利益のために行動するのが職責ですから、これは当然です。

これを受けて、捜査担当の警察官や検察官は、Ｃが性的意図のもとに犯行に及んだことの証拠をつかもうとしたはずです。

１審・神戸地裁の判決文によると、検察官が女の子Ｄから事情聴取して作ったという調書の中に、Ｄが被告人Ｃの陰茎を洗っているとき、陰茎が「だんだん上を向いてきた」という記載があるようです。

つまり、Ｃが性的に興奮して勃起したということを、被害者の女の子Ｄ（事情聴取の時点では８歳になっていました）から検察官が聞き取った、これがＣに性的意図があったことの証拠だ、というわけです。

おそらく裁判官は、この調書を見て、顔をしかめたのではないかと想像します。性的意図を認定するためには、８歳の女の子からそんな供述を取らないといけのか、と。

 

そして、神戸地裁は平成２８年３月、以下のように判断します。

女の子Ｄの供述調書は、検察官の誘導に沿って作成された可能性があり、そのまま信用することはできない。そうすると、被告人Ｃには性的意図があったと認めることはできない。

しかし、と神戸地裁の判決文は続きます。

強制わいせつ罪の成立に性的意図は必要ではない。客観的に見てわいせつな行為が行われ、被告人にも自分の行為を認識できている以上は、性的意図がなくても、強制わいせつは成立するのだ、と。

つまり、はたから見てわいせつな行為、相手に性的羞恥心を起こさせるに足るような行為をし、被告人においてもそういう行為をしていると理解している以上、その行為が、金銭目的であれ性的意図に基づくものであれ、罪になるということです。

そして被告人に３年６月の実刑判決を下します。

最高裁の判例はこの時点で「性的意図必要説」に立っていますから、神戸地裁の判断は最高裁判例から逸脱しています。最高裁判例と異なる地裁・高裁の判断は通常、あとで覆されますし、そんな判決を出す判事は「最高裁判例に従わないヤツ」として上から睨まれるはずですから、裁判官もハラを決めて思い切った判断をしたのでしょう。

 

弁護側は当然、判例違反だとして控訴します。

すると大阪高裁は、平成２８年１０月、１審判決を支持して被告人の控訴を棄却するとし、判決文の中で、昭和４５年の最高裁判決をそのまま維持するのは相当でない、と明言しました。大阪高裁も、最高裁判例に従わない、としたわけです。

弁護側は、さらに最高裁に上告します。そしてこの度の最高裁判決（平成２９年１１月２９日）です。

最高裁は１審・２審判決を支持し、強制わいせつ罪の成立に性的意図が必要としたかつての昭和４５年の最高裁判決を変更すると、自ら明らかにしました。

今になって判例が変更された理由については、最高裁判決の中に詳細に説明されていますが、そのあたりは次回に書きます。

強制わいせつ罪の成否に関して、最高裁の判例が変更されました。

「世の中、興奮することはいっぱいあるけど、一番興奮するのは最高裁での判例変更だな」と、皆さんの周りに弁護士とか法律関係者がいたら言ってみてください。きっとサンドウィッチマンの漫才みたいに「間違いないね」という回答が返ってきます。

私も、この判例変更に興奮して、というわけではありませんが、さぼっていたブログを１年ぶりに書こうとしています。

強制わいせつ罪は、刑法１７６条に規定があり、他人にわいせつな行為をしたら６月以上１０年以下の懲役、とされています。なお、平成１６年の改正前は、６月以上「７年以下」の懲役とされていましたが、近時の性犯罪の厳罰化の潮流の中で、刑の上限が重くなりました。

わいせつな行為の定義は、今回の本題ではないので省きますが、典型的には、痴漢など、女性の体を無理やり触る行為がこれにあたると、常識的にご理解ください。

今回、問題になったのは、強制わいせつ罪の成立要件として、犯人の内心に「わいせつな意図」、言い換えると「自分の性欲を満足させようとする意図」、さらに平たく言うと「スケベ心」が必要であるか否か、という点です。以下、スケベ心と書くのも何なので、用語の統一上、最近の判例に沿って「性的意図」と書きます。

従来の最高裁判例は、性的意図を必要とするという見解に立っており、学説上もそれが通説的なものとされていました。

その理由は、わいせつ行為にあたるかどうかは、外部的な行為からは判別しえない、ということで、たとえば、性的意図がなくても有罪になるとしたら、医師が女性の患者を診察するため裸にして体を見たり触ったりする行為が犯罪になってしまう、ということなどが言われていました。

こういう見解のもとに、最高裁にて強制わいせつ罪にあたらないとされた、有名なケースがあります。

事件は、昭和４２年１月のある夜、釧路市内の被告人Ａ（男性）のアパートの部屋で起こります。Ａはこの日、被害者となった女性Ｂ（当時２３歳）を部屋に呼びつけました。

Ａには内縁の妻がいましたが、女性Ｂがこの内妻を東京に逃がす手配をした、と疑って、女性Ｂを問い詰めようとしたのです。

被告人ＡはＢに対し「よくも俺を騙したな。（中略）硫酸もある。お前の顔に硫酸をかければ醜くなる」（１審の判決文より抜粋）などと言い、２時間に渡って脅しました。さらにＢに対し「５分間、裸で立っておれ」と指示し、恐怖のためそれに従い裸になったＢの写真を撮影しました。

なお、このとき部屋の中には、被告人の内妻もおり、当の内妻が暴力団員に電話をかけるなどして、Ｂを脅迫することに加担しており、内妻と女性Ｂの関係はよくわからないのですが、判決文にはこれ以上のことが出ていません。

被告人Ａは、この事案で、性的意図があってＢを裸にしたわけではない、Ｂの裸が見たかったのではなくて、内妻を逃がす手引きをしたことに対する報復のために、辱めてやろうとしたんだ、と主張しました。確かに、被告人ＡはＢの体には一貫して全く触れていないし、内妻が同じ部屋に居て見ているから、変な気を起こすことも困難だったでしょう。

１審・釧路地裁、２審・札幌高裁は、被告人を強制わいせつ罪で有罪とします（懲役１年の実刑）。

しかし最高裁は、昭和４５年（１９７０年）１月２９日の判決で、強制わいせつ罪の成立には犯人の内心に性的意図を要し、本件ではそれがあったかどうかわからないと述べ、有罪判決を破棄した上で札幌高裁に差し戻して審理のやり直しを命じました。

その後、札幌高裁でどう裁かれたのか、手元の資料には出ていないのですが、強制わいせつ罪は不成立となったはずです。

もっとも、全くの無罪でなく、強いて衣服を脱がせる行為は強要罪にあたるので、これで処罰されたと想像しますが、強要罪だと「３年以下の懲役」（刑法２２３条）ですから、上限がずいぶん軽くなり、懲役期間も短くされた可能性はあります。

なお、最高裁の判決は、５人の裁判官のうち、評決は３対２に分かれました。２人の裁判官は性的意図などなくても強制わいせつ罪で処罰してよい、と考えたのです。

この評決が分かれた判決でも、判事の多数決で決まった以上、最高裁の判例として、その後長らく生き続けることになります。

そして、今回、この判例が４７年の時を経て変更されたわけです。では今回はどんな事案であったか。その点は次回に続く。