前回、幼稚園民営化の是非は結局、大阪市議会で決まることで、私は一保護者として言うだけのことは言って、民営化が決まってしまったらあきらめる、と書きました。それが自由主義・民主主義であると。
ただ、この問題に限らず一般論として、民主主義とは結局、多数決ですから、少数者の保護はどうしても薄くなります。後から考えて、多数決で決めたことが間違っていたという例も、歴史上たくさんあります。
そんな多数決の危うさをどうカバーするかというと、多くの立憲主義国家では、司法権つまり裁判所が登場し、立法（国会や地方議会）や行政が多数決で決めたことが間違っていないか、審査することになります。
そして、民営化問題に関しても、実は近時、重要な司法判断が出ていました。私は恥ずかしながら弁護士であるのに最近までこの判例を知らず、幼稚園のママさん達から指摘を受けて知るに至りました。
最高裁平成２１年１１月２６日判決です。
事案は、横浜市が、平成１５年、市の公立保育所を全廃する旨の条例を市議会で制定し、その条例が争われました。
１審の横浜地裁（平成１８年５月２２日判決）は、ごく単純化していうと、在籍する園児たちの保護者との協議を充分つくさずに民営化を断行したことは行政の裁量として許される範囲を超えるものだと言いました。
そして、すでに民営化は終わってしまっているので、今さら公立に戻すのは混乱が生じるからそこまで言わないが、原告となった園児たちの保護者に１世帯あたり１０万円の賠償金を払いなさい、と命じました。
２審の東京高裁（平成２１年１月２９日）は、条例そのものは、そもそも司法判断の対象にならないとして、保護者の訴えを却下しました。
ここは法律をやってない方には分かりにくいですが、たとえば、自衛隊が嫌いな人が「自衛隊法は憲法９条違反だ」と裁判したとしても、その人に具体的な不利益が及びもしていないのに、法律の存在そのものを争うのはできないことになっている、と理解してください。法律をやってる方は、行政事件訴訟法９条の処分性の要件のことだとお分かりでしょう。
これに対して、最高裁は言いました。
条例は公立保育所の廃止を定めており、それは当時の園児たちに、近い将来、公の保育が受けられなくなるという不利益を及ぼすではないか、だから司法審査の対象になるのだ、ということで、東京高裁の判断は誤りだとしたのです。
しかし、最高裁判決の時点で当時の園児たちはすでにみんな卒業してしまっており、もはや裁判する実益がない、ということで、最終的に、保護者の請求を棄却しました。
もっとも、最高裁が、公立の保育施設を条例により廃止する行為は、裁判所による司法判断の対象になると明言したことは注目されるべきです。
大阪市役所と大阪市議会は、よくよくこの最高裁判決の言わんとする趣旨を理解すべきです。
そして、もし大阪市議会で公立幼稚園の廃止が可決されたら、あきらめずに司法の場に打って出ることも視野に入れつつ、今後の動きを見守っていきたいと考えております。